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23 de Outubro de 2017

As empresas optantes pelo Simples Nacional podem reaver valores pagos indevidamente

Adriano Souza, Advogado
Publicado por Adriano Souza
há 2 meses

As empresas optantes pelo Simples Nacional, de que trata a Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006, podem ajuizar ações para obter de volta os valores pagos à alíquota de 10% (dez por cento) sobre o montante de todos os depósitos devidos ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS na vigência do contrato de trabalho de seus empregados, assim como pode ajuizar ação para deixar de pagar a contribuição no futuro.

Essa contribuição foi instituída pela Lei Complementar nº 110/2001 e é devida pelos empregadores em caso de despedida de empregado sem justa causa. Destina-se a saldar os valores devidos a título de complemento de atualização monetária sobre os saldos das contas vinculadas do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço – FGTS na época dos planos Verão e Color I.

Trata-se de contribuição social de natureza tributária, que embora seja calculada à alíquota de 10% sobre o montante de todos os depósitos devidos ao FGTS, não é destinada aos trabalhadores, tampouco possui cunho trabalhista.

Essa tese é decorrente da natureza tributária da referida contribuição, uma vez que as empresas optantes do Simples Nacional estão dispensadas do seu pagamento, nos termos do art. 13, § 3º da LC 123/2006, conforme abaixo:

Art. 13. O Simples Nacional implica o recolhimento mensal, mediante documento único de arrecadação, dos seguintes impostos e contribuições

[...]

§ 3o As microempresas e empresas de pequeno porte optantes pelo Simples Nacional ficam dispensadas do pagamento das demais contribuições instituídas pela União, inclusive as contribuições para as entidades privadas de serviço social e de formação profissional vinculadas ao sistema sindical, de que trata o art. 240 da Constituição Federal, e demais entidades de serviço social autônomo.

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADI nº 4003/DF, já decidiu pela constitucionalidade desse dispositivo, entendendo que “há pertinência temática entre o benefício fiscal e a instituição de regime diferenciado de tributação”. A decisão do STF também menciona que:

EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE.

CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO SINDICAL PATRONAL. ISENÇÃO CONCEDIDA ÀS MICROEMPRESAS E EMPRESAS DE PEQUENO PORTE. SIMPLES NACIONAL (“SUPERSIMPLES”). LEI COMPLEMENTAR 123/2006, ART. 13, § 3º.

ALEGADA VIOLAÇÃO DOS ARTS. , III, , CAPUT, , IV, 146, III, D, E 150, § 6º DA CONSTITUIÇÃO.

[...]

3. A isenção concedida não viola o art. 146, III, d, da Constituição, pois a lista de tributos prevista no texto legal que define o campo de reserva da lei complementar é exemplificativa e não taxativa. Leitura do art. 146, III, d, juntamente com o art. 170, IX da Constituição.

3.1 - O fomento da micro e da pequena empresa foi elevado à condição de princípio constitucional, de modo a orientar todos os entes federados a conferir tratamento favorecido aos empreendedores que contam com menos recursos para fazer frente à concorrência. Por tal motivo, a literalidade da complexa legislação tributária deve ceder à interpretação mais adequada e harmônica com a finalidade de assegurar equivalência de condições para as empresas de menor porte.

[...]

Assim, a norma especial de isenção deve prevalecer sobre a Lei Complementar 110/2001. Decisão da Justiça do Distrito Federal julgou procedente o pedido para declarar a inexistência de relação jurídico tributária que imponha o dever da empresa do Simples de efetuar o recolhimento a título de Contribuição Social instituída pelo art. da LC nº 110/2001.

O Simples Nacional é um regime compartilhado de arrecadação, cobrança e fiscalização de tributos aplicável às Microempresas e Empresas de Pequeno Porte, previsto na Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006.

Abrange a participação de todos os entes federados (União, Estados, Distrito Federal e Municípios). Seu gerenciamento fica por conta de um Comitê Gestor composto por oito integrantes: quatro da Secretaria da Receita Federal do Brasil (RFB), dois dos Estados e do Distrito Federal e dois dos Municípios.

Para adesão ao Simples Nacional é necessário o cumprimento das seguintes condições: enquadrar-se na definição de microempresa ou de empresa de pequeno porte; cumprir os requisitos previstos na legislação e formalizar a opção pelo Simples Nacional.

As principais características desse Regime é a faculdade em sua adesão; ser irretratável para todo o ano-calendário e abranger os tributos como o IRPJ, CSLL, PIS/Pasep, Cofins, IPI, ICMS, ISS e a Contribuição para a Seguridade Social destinada à Previdência Social a cargo da pessoa jurídica (CPP);

REFERÊNCIAS

Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006, Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/LCP/Lcp123.htm>.

LEI COMPLEMENTAR Nº 110, DE 29 DE JUNHO DE 2001, disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/LCP/Lcp110.htm>.

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - ADI nº 4003/DF, Disponível em < www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoTexto.asp?id=2355136&tipoApp=RTF>;

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